1. Bron

Zie 

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2019:4326

2. Relevante bepaling:

“Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998

8.    Spiegelhout en Stichting de Alliantie kunnen zich niet verenigen met het standpunt van de minister dat het windpark een openbaar werk van algemeen nut is, als bedoeld in artikel 1 van de BP. Weliswaar volgt voor dit geval uit artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 dat hiervan sprake is, maar zij stellen dat dit artikel buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het recht op vrij genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Volgens Spiegelhout en Stichting de Alliantie is het voor hen als gevolg van artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 ten onrechte niet mogelijk om effectief te betwisten dat het windpark een openbaar werk van algemeen nut is. Zij wijzen erop dat hierdoor niet wordt voldaan aan de eis van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat bij een maatregel die, zoals het opleggen van een gedoogplicht, het ongestoorde genot van eigendom aantast een redelijke mogelijkheid moet worden geboden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Spiegelhout verwijst hierbij naar arresten van de Hoge Raad van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4156, en 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943.

8.1.    Uit het systeem van de BP volgt dat één van de voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht is dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut. Daarnaast gelden er op grond van de BP andere voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht, zoals dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen.

8.2.    Vast staat dat de minister bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een openbaar werk van algemeen nut heeft getoetst aan artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998. Volgens de minister wordt voldaan aan de voorwaarden van dit wetsartikel. Hij heeft dat wetsartikel daarom ten grondslag gelegd aan het door hem in het besluit ingenomen standpunt dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut.

8.3.    Uit de artikelen 93 en 94 van de Grondwet volgt onder meer dat een wet in formele zin - zoals de Elektriciteitswet 1998 - buiten toepassing blijft, indien deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag.

8.4.    Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten volgens dit artikel echter op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Bij het opleggen van een gedoogplicht is artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM van toepassing, omdat dit een maatregel is die het ongestoorde genot van eigendom aantast.

8.5.    Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt met zich dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (zie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Capital Bank AD tegen Bulgarije, arrest van 24 november 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV4244). Dit houdt in dat betrokkene op effectieve wijze moet kunnen betwisten dat de betreffende maatregel voldoet aan de vereisten die de nationale wet daarvoor stelt. Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als "lawful" in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt alleen al daardoor in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943).

8.6.    Met artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 heeft de wetgever een concreet criterium bepaald voor het beantwoorden van de vraag of een windpark een 'openbaar werk van algemeen nut' is in de zin van de BP. Spiegelhout en Stichting de Alliantie kunnen in deze procedure betwisten dat het windpark waarop de gedoogplicht betrekking heeft, aan dat concrete criterium voldoet. Van een belemmering om te betwisten dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de gedoogplicht is voldaan, is in zoverre dus geen sprake. Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 staat er evenmin aan in de weg dat Spiegelhout en Stichting de Alliantie in deze procedure kunnen betwisten dat is voldaan aan de overige vereisten die de BP stelt voor het opleggen van de gedoogplicht, namelijk dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid (zie overweging 10 t/m 10.3) en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen (zie overweging 11 t/m 11.5).

8.7.    Voor zover het betoog van Spiegelhout en Stichting de Alliantie zo moet worden begrepen dat de keuze van de wetgever om álle windparken met een capaciteit van tenminste 5 MW aan te merken als 'openbaar werk van algemeen nut' in de zin van de BP, eraan in de weg staat dat in dit concrete geval nog een proportionaliteitsbeoordeling wordt verricht, merkt de Afdeling het volgende op. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vereist dat een 'fair balance' bestaat tussen de belangen van de eigenaar en het algemeen belang dat wordt gediend met de inmenging in het eigendomsrecht. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat een ‘fair balance’ in dit geval niet is bereikt. Hierbij wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor onder 8.6 is overwogen. Verder is van belang dat - met een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM - de proportionaliteit en de subsidiariteit van de regulering van het eigendomsrecht in de procedure tegen het gedoogbesluit kunnen worden betwist. In dat kader komt ook aan ‘het algemeen nut’ betekenis toe. Verder is voor het genoemde oordeel van belang dat aanspraak kan worden gemaakt op een volledige vergoeding van de schadelijke gevolgen van de regulering van het eigendomsrecht.

Over de zaken die tot de door Spiegelhout genoemde arresten van de Hoge Raad hebben geleid, merkt de Afdeling op dat die wat betreft de toepasselijke feiten en het juridische kader in de context van het belastingrecht, verschillen met een gedoogplicht op grond van de BP die thans aan de orde is. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 oktober 2010, deed zich de situatie voor dat het onmogelijk was voor een belastingplichtige om de vaststelling van de WOZ-waarde op effectieve wijze aan te vechten omdat het niet geoorloofd was om binnen een bepaalde marge (de zogenoemde Fierensmarge) de WOZ-waarde te verlagen. In de zaak die heeft geleid tot het door Spiegelhout genoemde arrest van 10 juli 2009 ging het om de onmogelijkheid voor een belastingplichtige om op effectieve wijze aan te vechten dat hij was aangemaand. De Afdeling stelt vast dat er in deze arresten is geoordeeld dat er onvoldoende mogelijkheden waren om de rechtmatigheid van de daarin aan de orde zijnde maatregelen te betwisten. In dit opzicht verschillen die zaken van de zaak die thans aan de orde is. De verwijzing van Spiegelhout en Stichting de Alliantie naar die arresten geeft daarom geen aanleiding om artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.”

3. Algemeen

De Belemmeringenwet Privaatrecht - die de gedoogplicht voor “werken van algemeen” in  het leven roept, met zich mee brengt - wordt getriggerd indien o.a. een  werk van algemeen nut is en zulks expliciet in de wet staat (https://wetten.overheid.nl/BWBR0001936/2010-11-01/#Artikel1).

In artikel 9f van de E-wet zijn windparken dir groter zijn dan > 5MW als een “werk van algemeen nut” aangemerkt voor de Belemmeringenwet Privaatrecht (https://wetten.overheid.nl/BWBR0009755/2020-07-10).

Dientengevolge dienden – te langen leste – eigenaren die geen grondpositie willen afstaan mee te werken aan een windpark. Let wel; de Belemmeringenwet Privaatrecht regelt wel dat je een marktconforme vergoeding moet krijgen.

Conclusie is dus dat deze uitspraak nogmaals bevestigd dat als bevoegd gezag meewerkt aan de ontwikkeling van een (groter) windpark en een grondeigenaar niet mee wil werken, uiteindelijk de grondeigenaar heeft te accepteren dat dat het windpark op zijn of haar grond gedoogd moet worden. De weg daar naartoe is wel lang en met waarborgen omgeven, dus een inbreuk op “het recht op vrij genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden” is niet snel aan de orde.

Een vraag die gesteld kan worden, mede indachtig de energietransitie, of niet ook zonneparken een “werk van algemeen nut” kunnen zijn.

4. Aanbevelingen voor verdere kennisname

https://www.hekkelman.nl/blog/overheidszaken/gedoogplichtbeschikking-aanleg-van-een-windpark/